党的十九大报告提出，新时期我国文化建设的一项重要任务，是实现中华传统文化的创造性转化与创新性发展（以下简称“双创”）。这项工作，既包括对传统文化的挖掘与整理，也包括对传统文化的利用、创新与传承。这项工作的每一个环节，都要有具体的规划与实施方案，还要有对创新性成果的法律保护。

善于继承才能更好创新

民间文学艺术作品（以下简称“民间文艺”）是我国传统文化中的重要组成部分。改革开放以来，民间文艺的版权保护即提上议事日程。我国1991年6月1日起实施的版权法规定保护“民间文学艺术作品”，“保护办法由国务院另行规定”。20多年过去了，尽管各方面都呼吁加快民间文艺版权立法，但至今仍未制定完成。保护民间文学艺术作品，就是保护人类的创造之“源”，民间文学艺术作品与现代文化是“源”和“流”的关系。保护人类创作之“源”，就是保护人类创作之“流”。虽然世界知识产权组织（WIPO）1982年曾通过了《保护民间文艺表达免遭滥用国内立法示范法》，并且自2000年起通过遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会召开了近30次会议，但并没有在世界范围内形成一个有约束力的保护条约，各国有关立法和实践也鲜有完美范例。

我国是民间文学艺术作品十分丰富的国家，但是在实践中，由于我国法律中并没有详细规定构成“民间文艺”的要件，人们往往把“民间文艺”与“应用民间文艺技巧完成的作品”（实际上是当代作品）相混淆。在笔者对民间文艺版权保护问题进行研究的十几年间，接触到的真正属于“民间文学艺术作品”的案例有三件，它们是：黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂版权纠纷案（涉及赫哲族民间文艺曲调）、贵州安顺市文化局状告《千里走单骑》导演张艺谋等（涉及民间文艺“安顺地戏”），以及阿昌族史诗《遮帕麻与遮米麻》。在很多情况下，人们把那些应用民间文艺技艺、知识创造的作品，或者在作品中能够反映出民间文艺特点的作品，一概称作民间文艺作品。例如，河北剪纸高手白秀娥创作的剪纸、山东“年画王”杨洛书创作的木板年画，统统被称作民间文艺作品。这是不准确的。我们不否认白、杨二人对于民间剪纸和年画传承的贡献，但是，在具体的法律诉讼中，讼争作品都不是版权法所指“民间文艺作品”，而是地地道道的当代艺术作品。在那些作品中，不过是带有民间文艺技巧或者民间文艺元素而已。由此可见，在具体的操作层面，在谈到民间文艺作品的认定和保护方面，笼统地说保护民间文艺是不够的，一定要落实具体的认定标准，让执法者和公众可以操作。

制订认定民间文艺作品的标准

民间文艺作品的登记与认证是一项开创性的工作，在国际上也没有先例可循，需要“摸着石头过河”，在探索中前进。根据世界知识产权组织对民间文艺的定义和国外相关立法，结合十几年田野调研经验，笔者认为，民间文艺作品的判断标准有三：第一，有关作品流传久远，已经很难追寻其艺术形式的源头；第二，有关作品可辨识、可复制，并可清楚辨认其所在族群特有印记；第三，有关作品创作者身份已难以考证，但作品所在族群内部和外部公众对有关作品系族群集体创作的事实或者史实均无争议，有关传承人的身份获得族群公认。

例如，我们可以对黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂版权纠纷案作一个简要分析。这起案件的起因是，《乌苏里船歌》词曲改编者郭颂，在一次公开的演唱会上，通过主持人之口，试图修改这首歌曲曲调的原始来源，将聚居在我国黑龙江一带的赫哲族集体拥有这首歌曲调的事实，改变为郭颂个人原创。这个修改企图引起了部分赫哲族人的不满，他们组织起来，通过四排赫哲族乡政府起诉郭颂，维护其对赫哲族民间曲调《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》（即《乌苏里船歌》旋律和曲调来源）的合法权益。庭审的结果是，原告的诉求得到法院支持。在民间文艺版权保护规定尚未出台的情况下，法院判决民间文艺传承人胜诉，实属不易。

综观此案，赫哲族民间曲调《想情郎》《狩猎的哥哥回来了》完全符合本文提出的民间文艺的三个标准。首先，两支民间曲调流传久远；其次，两支民间曲调可辨识可复制；最后，只有赫哲族人申明对那两支曲调拥有权益，在权属上无争议，没有听到还有其他族群就赫哲族人对两支民间曲调的权益主张提出异议。当然，在这个案件中，作为被告的歌唱家郭颂，对于再创作的《乌苏里船歌》也作出了贡献。这个案件很好地说明了“民间文艺乃创作之母”的道理，也印证了“双创”工作的重要意义。

对民间文艺传承人进行登记备案

对当代作者而言，其版权无须登记，自作品创作完成后自动产生。2014年9月2日，国家版权局发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）规定，权利人可以将其民间文艺作品向专门机构进行备案，经备案的民间文艺版权文书是备案事项属实的初步证明。这项规定表明，权利人可以选择（自愿）备案形式，以取得作为民间文艺传承人身份的“初步证明”。该规定隐含的另一层意思是，权利人还可以通过其他方式来证明其身份。

《意见稿》起草人的意图或许是与现行版权法所采用的“自愿登记”制度相衔接。但是，这种（自愿）备案的制度设计并未完全解决实践中民间文艺传承人身份难以确定的困局。备案的目的，原本是方便确权以及将来可能的维权。可是，如果备案仅仅提供一种“初步证明”而需要进一步司法审查，这种备案就失去意义。因此，国家有关主管部门应当对备案信息进行实质性审查。与一般作品的版权自愿登记不同的是，民间文艺的备案审查应当是国家行政主管部门的一种主动行为，体现国家保护民间文艺传承人的特殊政策。前面说的制订认定民间文艺传承人的标准可以与这项登记备案制度相配合，在一个统一的标准之下，经过备案、审查、公示等程序的认证，有关民间文艺传承人便获得了一种国家承认的权利人身份，无须像一般文艺作品那样，其作品登记仅仅是一种“初步证据”，其权利人身份还需要经过司法确认。

对“民间文艺作品”设定有期限、可续展的保护期

《意见稿》提出，民间文学艺术作品版权的保护期不受时间限制。这意味着民间文艺版权永远受保护。的确，很难想象对于民间文艺的保护是暂时的、有期限的。但是，民间文艺的特殊性在于，它是不断变动的，因此，所谓永远保护将难以实现。为了实现既可长久保护又切实可行，可规定民间文艺的保护期为50年，50年后可以续展。提出这个方案的理由是，第一，体现对传承人的尊重。比如，赫哲族对《乌苏里船歌》曲调主张权利，就从法院判决承认其有这项权利之日起50年。第二，符合实际。50年以后原来那个曲调以及传承主体可能已经发生变化，那时，就要根据新的情况，由后续传承人来决定是否续展版权保护；国家是否继续给予其保护，也需要根据新的情况来决定。从这个保护期“有期限、可续展”的设定看，法律赋予民间文艺传承人的权利，包含一种允许民间文艺传承人放弃其身份的权利。如果把尊重民间文艺传承人放在首位，这种放弃应该是允许的。不能因为某人或某群体已经被确认为民间文艺传承人就不准其放弃，放弃如果出自传承人的自主选择，应当予以尊重。“有期限、可续展”的制度设计可以把保护落到实处。

总之，通过确立民间文艺作品的判断标准，对符合标准的作品进行登记备案，通过国家设立的登记认证机构，经过有关认证程序，最终确定民间文艺作品范围，这对民间文艺传承人表明其作为传承人的真实身份，将其作品推向市场有极大帮助。同时，运用民间文艺认定标准，通过国家普查、民众推荐和传承族群自愿登记等方式，还可以摸清我国民间文艺作品现状，推进“双创”工作顺利开展。

（作者单位：中国社会科学院法学研究所）

作者：周林 来源：中国社会科学报 发布时间：2018年7月4日